大法官連任與再任
◎子辛
於新任總統蔡英文上任後，新任的司法院院長與新一批的大法官也須由新任的總統提名，依憲法增修條文第5條第1項前段規定：「司法院設大法官十五人，並以其中一人為院長、一人為副院長，由總統提名，經立法院同意任命之，自中華民國九十二年起實施，不適用憲法第七十九條之規定」，由總統提名後由立法院行使同意權。然而在司法院正、副院長第一次的提名人謝文定、林錦芳備受爭議的情況下，蔡英文總統撤回提名，改提名許宗力、蔡烱燉，然而因許宗力乃前任知大法官，依憲法增修條文第5條第2項本文規定：「司法院大法官任期八年，不分屆次，個別計算，並不得連任」的情況下，即產生是否有違反本條規定之虞的爭議。本文將從大法官解釋中之對於大法官選任、任期等解釋介紹出發，再提出關於得否再任之正反兩方之見解。
一、大法官選任與任期之相關大法官解釋
(一)司法院大法官釋字第470號解釋（92年以前之司法院正、副院長與大法官之任命依據）
中華民國八十一年五月二十八日第二屆國民大會修正公布之憲法增修條文第十三條第一項規定司法院設院長、副院長各一人，大法官若干人，由總統提名，經國民大會同意任命之，不適用憲法第七十九條之規定。嗣於八十三年八月一日將該條調整條次為第四條第一項。第三屆國民大會又於八十六年七月二十一日將該條修正其內容，並變動條次為第五條第一項：「司法院設大法官十五人，並以其中一人為院長、一人為副院長，由總統提名，經國民大會同意任命之，自中華民國九十二年起實施，不適用憲法第七十九條之有關規定。」由此可知，該條係對司法院院長、副院長資格及大法官人數、任期之重大變更，且明定自民國九十二年起實施，在此之前所提名之司法院院長、副院長及大法官自無從適用。現任司法院院長、大法官及目前出缺之副院長，係總統分別於八十三年七月三十日及八十二年四月二日，依據八十一年憲法增修條文第十三條第一項規定提名，咨請國民大會同意所任命。因此院長、副院長不必具有大法官身分，而第六屆大法官之任期，依據司法院組織法第五條第二項之規定為九年，至民國九十二年十月始行屆滿。於此憲法增修條文新舊交替期間，遇有院長、副院長或大法官出缺時，其任命之程序如何，八十六年憲法增修條文第五條並無明文規定。憲法第七十九條雖規定，監察院對總統提名之司法院院長、副院長及大法官有同意之權，惟自民國八十一年公布之憲法增修條文第十三條實施後，監察院已無此項權限，現行憲法增修條文第七條第一項規定亦同。司法院院長、副院長及大法官之提名自無再循憲法第七十九條規定同意任命之餘地。現行憲法增修條文第五條之修憲意旨原係於現任大法官之任期至九十二年十月屆滿時，由繼任之大法官銜接，在此期間，司法院院長、副院長及大法官出缺致影響司法院職權之正常運作時，其任命之程序，本應以過渡條款規定，援用八十三年憲法增修條文第四條。然八十六年憲法增修條文第五條就此漏未規定，要屬修憲之疏失，總統如行使提名權，應適用八十三年八月一日公布之憲法增修條文第四條規定程序為之。」
(二)司法院大法官釋字第541號解釋（92年前之司法院正、副院長及大法官之任命程序）
「中華民國八十九年四月二十五日修正公布之憲法增修條文第五條第一項前段規定，司法院設大法官十五人，並以其中一人為院長、一人為副院長，由總統提名，經立法院同意任命之，自中華民國九十二年起實施，不適用憲法第七十九條之規定。關於司法院第六屆大法官於九十二年任期屆滿前，大法官及司法院院長、副院長出缺時，其任命程序，現行憲法增修條文未設規定。惟司法院院長、副院長及大法官係憲法及其增修條文所設置，並經賦予一定之職權（憲法第七十八條、現行憲法增修條文第五條、司法院組織法第三條及第八條參照），乃憲政體制之一環，為維護其體制之完整，其任命程序，自不能無所依循。本院大法官職司憲法疑義之解釋（司法院大法官審理案件法第五條第一項第一款前段參照），對於憲法增修條文之上述情形，自應為合於憲法整體規範設計之填補。
憲法第七十九條規定，司法院院長、副院長及大法官由總統提名，經監察院同意任命之，是時監察院亦屬民意機關而行使人事同意權，嗣第二屆國民大會於八十一年五月二十八日修正公布之憲法增修條文第十三條第一項規定，司法院院長、副院長及大法官由總統提名，經國民大會同意任命之，不適用憲法第七十九條之規定。自此項規定實施後，監察院對總統提名之司法院院長、副院長及大法官已無同意任命之權限。同屆國民大會於八十三年八月一日復將上述第十三條第一項調整為第四條第一項。第三屆國民大會又於八十六年七月二十一日將該條內容修正，並變動條次為第五條第一項：「司法院設大法官十五人，並以其中一人為院長、一人為副院長，由總統提名，經國民大會同意任命之，自中華民國九十二年起實施，不適用憲法第七十九條之有關規定。」繼於八十九年四月二十五日再將該條由國民大會同意任命之規定，修正為由立法院同意任命之。自憲法與其增修條文之上述歷次增修規定可知，司法院院長、副院長及大法官之提名、任命權屬總統之權限，而其同意權則係由具有民意基礎之民意機關行使。此乃憲法及其增修條文之一貫意旨。
第三屆國民大會於八十九年四月二十五日修正公布之憲法增修條文已將國民大會之設置及職權作重大調整，除將國民大會之職權明列於第一條，國民大會代表之選舉與集會，亦以行使該條所定之職權為限，並將總統提名之司法院院長、副院長、大法官，考試院院長、副院長、考試委員及監察院院長、副院長、監察委員之任命同意權，均改由立法院行使（上開增修條文第五條第一項、第六條第二項、第七條第二項參照）。是自現行憲法增修條文施行後，國民大會已無司法院院長、副院長及大法官之同意任命權，國民大會代表亦無從為此而選舉與集會。基於憲法及其增修條文規範整體性之要求，司法院院長、副院長及第六屆大法官出缺時，總統對缺額補行提名，應由立法院行使同意權，以符民主政治應以民意為基礎始具正當性之基本理念。憲法與其增修條文之上開各項人事任命同意權制度，應係本此意旨所為之設計。對總統之司法院院長、副院長及大法官提名，於國民大會已無任命同意權後，其任命同意權即應由民意機關之立法院行使。是以司法院第六屆大法官於九十二年任期屆滿前，大法官及司法院院長、副院長出缺而影響司法院職權之正常運作時，其任命之程序，應由總統提名，經立法院同意任命之。」
二、連任與再任之爭議
(一)反對再任1：
在任期不是終身制的憲法法院、或釋憲機關，例如德國聯邦憲法法院，我國的司法院、法國憲法委員會，則連任，或者再任，都不應該容許。因為這三個憲法法院法官的職位，都是法律人的最高殿堂，是為法律人的最高榮譽。這些成員的職位應該從此封頂，不再有任何再任、連任或晉升的機會。為的就是要讓他們專心在職，超然中立，不討好任何政治權力的人物。如果容許卸任的大法官，回任或再任，就會導致有的大法官，有僥倖之心，在任內時，押寶討好某一黨派的總統，意圖在卸任之後，再度回任。如此一來，獨立超然的大法官角色，就完全被破壞，完全喪失司法院大法官此一最高憲法解釋機關，獨立審判的制度設計本旨。
(二)支持再任2：
- 解釋上，條文所禁止之連任應有兩種情形：第一種情形，指大法官於一任任滿後，無縫接軌，繼續任下一個任期之謂。第二種情形，指大法官於一任任期屆滿前的一段時間前，例如幾個月或一年甚至二年前，先行辭職，惟離職後所空出來的缺並未補人，等到原任期快屆滿時，總統再次提名該名已辭職大法官回鍋擔任大法官，重新起算八年。
- 考量總統任期4年，以及1997年修憲時，為交錯任期而規定92年提名的大法官有8年及4年任期者兩類，足見修憲者當時預想的提名大法官間隔也是4年，則再任間隔期間應該是至少4年為當。畢竟政治情勢變化莫測，現任大法官實難以預知現任總統是否一定也將是其卸任4年後，或甚至更久遠之後的總統候選人，並且一定會勝選，因此較難想像會出現為求卸任間隔4年或更久之後再任大法官而巴結、逢迎現任總統的風險。
- 德國聯邦憲法法院法第4條規定，明文把連任（anschliessende Wiederwahl）與再任（spätere Wiederwahl）兩者都一併列舉禁止掉，同時修法規定年齡上限。然我國雖參考德國憲法，卻未明文禁止再任，應不得擴張解釋，如要禁止，理應修憲處理。
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1.蔡英文不應提名許宗力教授出任司法院院長，http://www.kmt.org.tw/2016/08/blog-post_163.html
2.許宗力，對司法改革與大法官再任問題的看法，http://newtalk.tw/news/view/2016-09-01/76838
三、結論
日前立法院已通過新任司法院正、副院長及大法官之任命案，此一爭議雖暫時平息，但日後難免會再發生類似之問題，可能還是有修憲或提出大法官解釋之必要。
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